23948sdkhjf

Pernilla Norman: Takvolymer i offentligt upphandlade ramavtal

Trots att EU-domstolen har tillfört krav på volymtak i ramavtalsupphandlingar har svenska domstolar en ovilja mot att låta detta få genomslag i domar, skriver Pernilla Norman.

När offentlig verksamhet upphandlar görs det ofta i form av så kallade ramavtalsupphandlingar, som leder till att myndigheten tecknar ramavtal med en eller flera leverantörer. Ofta sker upphandlingarna samordnat varvid flera myndigheter omfattas av ramavtalen och har rätt att utnyttja (avropa från) dessa.

Ramavtal är en ständigt omdiskuterad företeelse, som också har lett till en stor mängd domar som på olika sätt har förtydligat, och kanske i vissa fall förvirrat, rättsläget. Redan 2018 kom EU-domstolen i en uppmärksammad dom fram till att en upphandlande myndighet måste ange en takvolym vid upphandling av ramavtal, det så kallade Coopservicemålet (mål C-216/17).

Domen ledde till att såväl Konkurrensverket som Upphandlingsmyndigheten gav ut vägledning i frågan (Konkurrensverkets ställningstagande 2019:1, samt Upphandlingsmyndighetens vägledning nr 2019:3 Takvolym i ramavtal). 

I Coopservicedomen utgår EU-domstolen från ett konkurrensperspektiv. EU-domstolen framhåller ofta i sina domar att ramavtal är slutna system. Slutna system behöver ha tydliga avgränsningar för att inte anses hindra konkurrensen. En begränsning som följer av LOU och det bakomliggande EU-direktivet är att ramavtal får ha maximalt fyra års avtalstid, om inte särskilda skäl föreligger.

Genom Coopservicedomen tillförde EUdomstolen alltså ytterligare en begränsning i form av att volymtak ska anges i ramavtalsupphandlingen. När taket är uppnått har ramavtalet tjänat ut sin roll och då faller det.

Trots att detta kan framstå som tämligen klart, och trots att vägledning alltså finns från såväl Konkurrensverket som Upphandlingsmyndigheten, har svenska domstolar en ovilja mot att låta detta få genomslag i domar. Enbart under andra halvan av oktober i år, har svenska kammarrätter i inte mindre än fyra domar kommit till olika resultat avseende takvolymer i ramavtal.

I ett av målen hade beställaren avbrutit en pågående upphandling, varvid kammarrätten ansåg att avsaknaden av takvolymer var en sådan brist som ger den upphandlande myndigheten möjlighet att avbryta upphandlingen. I de övriga målen hade beställarna i upphandlingsdokumenten angett grovt tillyxade volymer, huvudsakligen baserade på historisk information, vilket godtogs av domstolarna.

I samtliga fall fick alltså den upphandlande myndigheten rätt, oavsett på vilket sätt de hanterat angivande respektive avsaknad av takvolymer. Det är intressant att notera att kammarrätterna i dessa mål utgår från svenska domstolars grundläggande inställning att upphandlande myndigheter har en betydande grad av frihet att agera i upphandlingar, och inte från det konkurrensperspektiv som EU-domstolen tog i Coopservicemålet.

Det ska påminnas om att grunden i upphandlingsrätten är att konkurrensutsätta offentliga myndigheters upphandlingar. I detta ljus förefaller EU-domstolens inställning att det måste finnas en begränsning (ett tak) för ett slutet (och därmed konkurrensbegränsande) system såsom ett ramavtal, naturlig.

Det kan konstateras att den svenska upphandlingsrätten förefaller vara fortsatt oklar i denna fråga.

Ytterligare ett mål väntar emellertid på prövning i EU-domstolen. Det finns alltså goda möjligheter att EU-domstolen ytterligare klargör rättsläget avseende vilka begränsningar som gäller för slutna system såsom ramavtal.

Under tiden kan det vara av intresse för leverantörer som planerar att delta i ramavtalsupphandlingar, att med hänvisning till Coopservicedomen ställa frågor till beställaren om förtydligande och konkretiserande av volymtak för de i upphandlingen aktuella ramavtalen.

Text: Pernilla Norman, advokat Lexit.

Artikeln är en del av vårt tema om Opinion.

Kommentera en artikel
Meddela redaktionen
Utvalda artiklar

Sänd till en kollega

0.078